En el ya avanzado 2019, se acerca el momento en que las sociedades familiares, y antes del 30 de junio, tengan que debatir sobre el reparto o no de dividendos.
Es sin duda uno de los grandes caballos de batalla de estas empresas: Accionistas activos frente a pasivos; socios ejecutivos a los que se les asigna importantes atribuciones económicas y no dependen tanto del dividendo frente a aquellos que no ostentan responsabilidades en la empresa familiar, y que, al no tener atribución económica, se convierten en lo que en el argot de estas compañías se denomina «ricos virtuales». Socios normalmente administradores, que, al estar bien retribuidos, prima en ellos el interés social y el crecimiento a través de la auto financiación o incluso a través de la amortización de la deuda financiera, frente a esos otros socios minoritarios que legítimamente esperan todos los años, la retribución a su cuota en la empresa familiar. En este sentido, y «de puntillas» volvió a modificarse el controvertido artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital; Dicho precepto, que entró originariamente en vigor el 2/10/2011, (Ley 25/2011), se suspendió su aplicación el 24 de junio de 2012 (Ley 1/2012, de 22 de junio); se prorrogó esta suspensión hasta el 31 de diciembre de 2016 (RDL 11/2014), y finalmente volvió a aplicarse el 1 de enero de 2017. Pues bien, el pasado 28 de diciembre (Ley 11/2018), y junto con otras muchas modificaciones de fin de año, volvió de nuevo a enmendarse el denominado dividendo mínimo obligatorio, y esta vez, y creo que, con acierto, para equilibrar a accionistas activos y pasivos. Hemos llegado casi al fin del mes de junio, y muchas empresas familiares, tal vez no hayan reparado en ello. Desde sus orígenes, el más que polémico artículo 348 bis de la LSC, no ha estado exento de críticas, principalmente porque si nació como un mecanismo de tutela de la minoría frente a los excesos de la mayoría accionarial que impedía a los minoritarios obtener cualquier rendimiento económico de la sociedad; dicho precepto ha podido originar situaciones inversas, en las que los minoritarios han utilizado este derecho de separación de forma abusiva, desestabilizando económicamente a las sociedades (en supuestos de falta de liquidez para abonar el dividendo y, en su caso, para restituir las aportaciones a los socios que hubieran ejercitado su derecho de separación) poniendo en peligro su viabilidad. Hasta tal punto llegó esa situación, que muchas empresas familiares tuvieron que provisionar en sus balances aquellas cantidades que tal vez pudieran ser reclamadas por aquellos socios minoritarios que ejercitaban su derecho de separación. Veamos al final cuales han sido las principales novedades introducidas con la nueva modificación, y que está de plena actualidad: 1. Se permite la posibilidad de exclusión o modificación de este derecho, o pacto de salida, siempre que se haga por unanimidad o, alternativamente por mayoría, permitiendo el derecho a separarse al socio que no hubiera votado a favor del acuerdo. Es tal vez una de las novedades más importantes, y que obligará a las sociedades a excluir en sus estatutos el derecho de separación, o bien a regular la obligación de un reparto mínimo. Yo, y por mi experiencia, abogo por la segunda. 2. Se establece que el socio con derecho de separación será aquel que haya hecho constar en acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos repartidos. 3. El precepto cuando alude a los beneficios se refiere a todo tipo de beneficios distribuibles, lo que incluye los extraordinarios o excepcionales. 4. Se reduce el porcentaje al 25% de los beneficios, en lugar del 33%. 5. Se permite cumplir con el porcentaje anterior en un periodo de cinco años, por tanto, el derecho no tendrá lugar si en ese periodo de tiempo se hubiese repartido al menos un 25%. Además, el hipotético derecho de separación queda condicionado a la existencia de beneficios durante los 3 últimos ejercicios. Por tanto, no se trata ya de un derecho automático. 6. Se excluye de aplicación no únicamente a las sociedades cotizadas, sino también a aquellas sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación (p.ej.MAB), aquellas que se encuentren en concurso, las que hayan alcanzado un acuerdo de refinanciación que se encuentre en situación de irrescindibilidad, y finalmente, sociedades anónimas deportivas. 7. Por último, se reconoce el mismo derecho con relación a las sociedades dominantes de un grupo de sociedades. La aplicación de esta modificación será para las juntas generales que se celebren a partir del mismo día de la entrada en vigor de la Ley 11/2018, esto es el pasado 30.12.18. Por tanto, ya es directamente aplicable a todas las juntas a celebrar en el presente año 2019. Creo con sinceridad, que lo que el legislador no había logrado hasta el momento, y que si se había llevado a cabo por muchas empresas familiares a través de sus protocolos y pactos, qué de esta forma, habían conseguido arbitrar y consensuar, sistemas de reparto, que lejos de separar a mayoritarios y minoritarios, activos y pasivos, había aunado a unos y a otros, por fin se ha visto recogido en la Ley de Sociedades de Capital, si bien se echa en falta el haber precisado por parte del legislador en que supuestos se justifica por parte de una compañía que no se repartan dividendos, no teniendo lugar en esos casos, el derecho de separación. https://www.expansion.com/juridico/opinion/2019/06/24/5d10f845e5fdea8c2d8b4669.htmlNoticias
Pacto de salida o derecho de separación en la empresa familiar
RAFAEL DEL RIVERO