El auto de la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2018 (Recurso 6314/2018) (en adelante, el «auto») ha admitido a trámite un recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado y que analizará de nuevo la compatibilidad de la obligación real del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD) con el Derecho de la Unión Europea, en concreto, en situaciones que afecten a ciudadanos que no sean residentes en la Unión Europea o en el Espacio Económico Europeo (terceros países).
Recordemos brevemente la cuestión que se había suscitado en relación con este Impuesto. Con carácter general y de forma muy simplificada, en supuestos internos de adquisiciones mortis causa o inter vivos, cuando un residente en España recibe una herencia o una donación, la normativa autonómica que le sea de aplicación suele contemplar una serie de deducciones o bonificaciones en función de varios factores, como, por ejemplo, el grado de parentesco con el transmitente, el importe recibido o su patrimonio preexistente. No obstante, en determinados supuestos en los que interviene un no residente, es de aplicación la normativa estatal (no la autonómica) y dicha normativa no prevé ningún tipo de beneficio fiscal. Esto daba lugar a un distinto tratamiento entre los residentes y los no residentes que la Comisión Europea (guardiana de los Tratados de la UE) denunció y que el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (TJUE) concluyó era discriminatorio: si tanto residentes como no residentes pueden ser sujetos pasivos del impuesto, la situación de ambos es objetivamente la misma y de ahí que la ley española no pueda contemplar un tratamiento desigual por este mero hecho sin vulnerar el derecho a la libre circulación de capitales del 63 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) según la Sentencia de 3 de septiembre de 2014 (asunto C-127/12). El legislador español reaccionó frente a la declaración de incumplimiento introduciendo, apenas dos meses después, una Disposición adicional segunda en la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (Ley 26/2014) que pretendía corregir la discriminación apreciada por el TJUE, pero sólo con respecto a los residentes en la Unión Europea y en el Espacio Económico Europeo, excluyendo, por tanto, a residentes en terceros países. La misma adecuación al Derecho de la UE operó en el ámbito del Impuesto sobre el Patrimonio que afecta a los no residentes por sus bienes y derechos situados en territorio español. La doctrina alertó inmediatamente de la insuficiencia de dicha modificación normativa ya que, de acuerdo con el Derecho de la UE, la libre circulación de capitales es también aplicable a relaciones entre Estados miembros y terceros países. Llegaron al Tribunal Supremo los primeros recursos presentados por residentes en terceros países a los que se había desestimado su demanda de responsabilidad patrimonial por aplicación de una norma discriminatoria contraria al derecho europeo y esta cuestión fue resuelta hace pocos meses por la Sección 5ª del Tribunal Supremo, que tiene atribuida la competencia en materia de responsabilidad patrimonial, concluyendo que no se podía discriminar a residentes en terceros países (SSTS 242/2018 de 19 de febrero de 2018 y 488/2018 de 21 de marzo de 2018). Para llegar a esta conclusión las resoluciones citadas analizaban la jurisprudencia europea dictada en relación con la aplicación del artículo 56 TFUE a los residentes en terceros países y tras concluir que entendía no concurrían las causas imperiosas de interés general que permitirían entender justificada la restricción por la normativa española respecto de aquellos, añadía que la Administración ni siquiera había planteado este argumento, pues se había limitado a señalar que el derecho europeo no se aplicaba a residentes en terceros países. Ambas sentencias son de la sección 5ª, responsable, entre otras cuestiones, de los recursos por responsabilidad patrimonial del Estado legislador. Sin embargo, el Auto que es objeto de este comentario admite un recurso de casación que versa sobre la legalidad de la liquidación tributaria a la que se había aplicado la norma «discriminatoria» y por tanto, competencia por razón de la materia de la Sección 2º de la Sala 3º. Un argumento que es tenido en cuenta por el Auto de admisión que, a partir del carácter especializado de la Sección 2ª, reivindica que es a ésta a quien corresponde dictar jurisprudencia. Se entenderá así que centre el interés objetivo del recurso de casación en la necesidad de matizar, precisar o corregir la jurisprudencia ya existente, en clara alusión a las dos sentencias citadas de la otra sección que habían sido tenidas en cuenta por el Tribunal de Instancia para anular la liquidación. Un criterio de especialización que fue invocado, muy recientemente, por los votos particulares discrepantes a la sentencia del pleno del Tribunal Supremo 1670/2018 (Recurso 1049/2017) que modificó la doctrina establecida por la sección segunda en relación con el artículo 68.2 del Reglamento del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. En consecuencia, el auto parece abrir la puerta a un cambio jurisprudencial, lo cual no deja de llamar la atención por varios motivos. En primer lugar, por los tiempos. Como hemos explicado, la jurisprudencia de la Sección 5ª se compone, entre otras, de dos sentencias de 19 de febrero de 2018 y de 21 de marzo de 2018. No es fácilmente defendible que, apenas transcurridos unos meses desde dichos pronunciamientos, sea necesario revisar dicha doctrina, salvo que se concluya que la Sección de admisión no ha alcanzado a cumplir la función de coordinación que está llamada a desempeñar y que justifica su composición y el carácter rotatorio de sus miembros. En segundo lugar, y entrando ya en el fondo del asunto, el que, en su caso, debería pronunciarse sobre esta cuestión es el propio TJUE. Lo lógico sería entonces que la Sección 2ª formulara una cuestión prejudicial a dicho Tribunal, preguntando si es conforme a Derecho de la UE que la norma española del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones trate de forma diferente a residentes de terceros países. Pero, en ese caso, se daría la paradoja de que el Tribunal Supremo estaría formulando una cuestión prejudicial sobre una cuestión que la propia sala de lo contencioso-administrativo de dicho tribunal ya habría resuelto. Por otro lado, a la luz de la jurisprudencia del TJUE, no parece necesario formular dicha cuestión prejudicial. En efecto, en un asunto relacionado con una adquisición mortis causa de un inmueble situado en Alemania por parte de una residente suiza, el TJUE ya concluyó que la normativa alemana era contraria al Derecho de la Unión Europea en su sentencia de 17 de octubre de 2013 (asunto C-181/12), lo cual nos lleva a replantearnos por qué se ha admitido a trámite este recurso de casación y qué precisión, matización o modificación es necesario efectuar. En definitiva, esperemos que dicho recurso de casación se resuelva lo antes posible ya que su mera existencia podría llegar a plantear dudas acerca de la posible falta de coherencia interna en la jurisprudencia tributaria del Tribunal Supremo y nos hace rememorar recientes episodios de falta de seguridad jurídica que todos queremos olvidar. http://www.expansion.com/juridico/opinion/2019/01/30/5c51f41e46163f34168b456f.htmlNoticias
Sucesiones y donaciones de residentes fuera de la UE y del EEE, ¿cambio jurisprudencial a la vista?
AUTOR JAVIER VINUESA MAGNET / Expansión